Cuando lo mejor es enemigo de lo bueno

En la Universidad española, con tantas lecciones magistrales, es complicado encontrar un Maestro de verdad. Yo tuve la suerte de contar con uno en Derecho de la Competencia. A diferencia de otras asignaturas, en las que salían callos de tomar apuntes, disfruté de una asignatura donde se podía pensar, analizar y ser crítico. Las enseñanzas recibidas, dentro y fuera de las aulas de la Carlos III, me ayudan a buscar una explicación de por qué hemos llegado a la situación vivida con motivo de la reciente sentencia del Tribunal Supremo relativa al pago de los gastos hipotecarios.

Uno de los trabajos a realizar en dicha materia consistía en realizar el análisis crítico de una sentencia. Y allí fui yo en calidad de precursor de los millenials y me centré más en la parte crítico que en la parte análisis. Detecté uno tras otro, gran cantidad de supuestos errores de jueces y magistrados europeos con una trayectoria profesional ya consolidada. Y así presenté mi informe.

El Maestro evaluó. Me hizo ver que el espíritu crítico es una cualidad muy importante y necesaria en este mundo, pero que un exceso de celo a la hora de criticar es también negativo, ya que parte en muchas ocasiones del desconocimiento de realidades más complejas o de una historia y circunstancias que requieren de un estudio mucho más profundo. Y me mostró mis errores de juicio. Ahí aprendí que no solo es necesaria la crítica, sino también la crítica de la crítica (y la crítica de la crítica de la crítica) para tener realmente un análisis certero.

Recibí la segunda lección unos años más tarde, cuando un joven recién incorporado al mercado laboral protestaba por muchas cosas equivocadas que veía en mi trabajo. Sutilmente también me indicó que todos tendemos a creernos mejores de lo que realmente somos. La crítica de la crítica tiene más valor cuando viene acompañada de autocrítica (aunque a veces nos cueste, a mí el primero). La tercera lección que me quiso dar era que Fernando Torres era mejor jugador que Raúl González Blanco. Pero hasta los Maestros más cualificados pueden tener también sus días malos. Su fanatismo atlético fue el culpable de nublar un juicio habitualmente certero, pero que la historia demostró en este caso equivocado.

Sin entrar en detalles del fondo jurídico de la sentencia del TS (para lo que no tengo suficiente cualificación), tengo la sensación de que problemas que parecen tremendamente complicados tienen habitualmente explicaciones mucho más sencillas. Intentaré explicarme… La discusión acerca del sujeto pasivo (el que paga) del impuesto de AJD partió de una regulación confusa del artículo 29 de la Ley del ITP y AJD de 1993. La interpretación de los jueces durante más de 20 años coincidió con la que se da habitualmente en derecho comparado (países de nuestro entorno) y lo que indicaba el artículo 68 del Reglamento de 1995 que desarrollaba la Ley: el sujeto pasivo es el ciudadano que solicita la hipoteca y no el banco.

Con el paso del tiempo, nuevos magistrados renovaron en su totalidad la Sección II de la Sala Tercera del Tribunal Supremo y realizaron una revisión crítica de las sentencias anteriores. Desde un punto de vista de técnica jurídica, el artículo redactado de manera tan confusa en la Ley podía ser interpretado de manera más precisa, pasando a considerar que sujeto pasivo era la entidad de crédito (los bancos). Esto invalidaba lo establecido en el Reglamento, por jerarquía normativa. El legislador (es decir, los diputados; es decir, los políticos), estuvo al margen de ese debate. Durante 23 años estuvo de acuerdo con la jurisprudencia. Si la hubiese considerado errónea, la habría reformado. Los gobiernos autonómicos tampoco tomaron ninguna iniciativa. Únicamente se dedicaron a recaudarlo e incluso a subirlo en algunos casos, como en Aragón.

Los adanistas críticos es posible que realizasen una interpretación jurídica mucho mejor técnicamente que la que se venía realizando con anterioridad. Pero posiblemente le faltó autocrítica para darse cuenta de la inseguridad jurídica que provocaba y de las consecuencias económicas negativas que implicaba a causa de una retroactividad que no está en sus manos regular, ya que está establecida por Ley. En mis tiempos había una asignatura de Análisis económico del Derecho… pero era optativa.

Esas consecuencias negativas se han centrado en la Banca, ya que es lo que más vende. Pero éstas serían en primer lugar para las Comunidades Autónomas (que tendrían que devolver los impuestos cobrados indebidamente a los ciudadanos), en segundo lugar para la mayoría de los ciudadanos (los que no hemos comprado vivienda en los últimos cuatro años) y en tercer lugar habría que ver cómo cobraban las Administraciones de manera retroactiva los impuestos a las entidades de crédito. Una multitud de abogados, eso sí, habría salido beneficiada.

Seguramente muchas personas del mundo económico se echaron las manos a la cabeza al leer el cambio de jurisprudencia y se lo hicieron saber al Tribunal Supremo. Seguramente muchos políticos se echaron las manos a la cabeza al darse cuenta del embrollo legal en el que se encontrarían al tener que devolver los impuestos recaudados durante cuatro años y se lo hicieron saber al Tribunal Supremo. Y seguramente los Magistrados del Tribunal Supremo se echaron las manos a la cabeza al leer en los periódicos la repercusión económica de la decisión que habían adoptado. Pero cómo no echarse las manos a la cabeza cuando un grupo de jueces toma una decisión por valor de 5.000 millones de Euros (un 0.4% del PIB español) por una mejor técnica jurídica o por una interpretación doctrinal más precisa de una norma aplicada de manera uniforme durante más de dos décadas. Sin duda, a veces lo mejor es enemigo de lo bueno.

Una vez que estás metido en un embrollo de tales dimensiones, lo único seguro es que vas a terminar criticado. No tienes otra opción que luchar por limitar daños, elegir lo menos malo y aguantar el chaparrón. Prensa, políticos, asociaciones… todos te van a criticar, hagas lo que hagas. Si tomas la decisión que técnicamente parece más precisa, cometes un tremendo error económico. Si mantienes la misma interpretación que  estuvo vigente durante 23 años (también jurídicamente defendible) te van a acusar de desprestigio y de venderte a oscuros intereses. Curiosamente, a lo largo de los últimos años ha habido innumerables sentencias contrarias a los bancos, como la prohibición de las cláusulas suelo. Carlos Lesmes (presidente del Supremo), con todas sus equivocaciones, pidió disculpas públicas e hizo lo que mejor supo o pudo. Al menos su decisión más acertada fue a su vez la más criticada: reaccionar rápido y tomar la decisión en el Pleno de la Sala Tercera presidida por Luis María Díez-Picazo.

Si a los errores cometidos por los jueces le sumas que estás en plena campaña electoral, que el populismo quiere recuperar terreno basado en prejuicios arraigados en la sociedad, que existen intereses en desprestigiar a los Magistrados por juicios que están por venir y que estamos en una sociedad tan sumamente crítica y tan poco profunda… la conclusión es evidente: desprestigio total de un Poder del Estado.

Finalmente, quienes han de tomar una decisión de tanto calado (5.000 millones, repito) y deben garantizar la seguridad jurídica son los representantes de los ciudadanos: los políticos. La iniciativa legislativa del Gobierno ya se ha puesto en marcha, aunque la solución a todo este embrollo no deja de ser frustrante. Se modifica un artículo de una Ley mal redactada por otro para que el impuesto lo sigan pagando los mismos (eso sí, de manera repercutida): los ciudadanos. Y con intereses…

Me parece una explicación mucho más sencilla de lo sucedido. O la más humana. Si mi interpretación es la correcta, no me queda sino reconocer que me podría haber sucedido a mí. Por eso, pido perdón por la decisión que no tomé en la vida que no viví al mismo tiempo que doy gracias por las enseñanzas que recibí y los Maestros que las impartieron.

3 comentarios en “Cuando lo mejor es enemigo de lo bueno

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